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  • 宪法审查的方法:以法益衡量为核心[平装]
  • 共3个商家     21.60元~22.95
  • 作者:余净植(作者),林来梵(丛书主编)
  • 出版社:法律出版社;第1版(2010年7月1日)
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  • ISBN:9787511809001

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    编辑推荐

    《宪法审查的方法:以法益衡量为核心》编辑推荐:宪法审查的原理与技术丛书

    作者简介

    余净植,1972年生,法学博士、副教授。先后就读于山东大学法学院、浙江大学法学院,获得法学硕士和法学博士学位,专业方向为宪法学与行政法学。曾在山东师范大学政法学院从事教学研究工作,2008年7月始供职于中国浦东干部学院教研部。

    目录

    第一章 引论
    一、宪法上的“法益衡量”方法——一个并非超前的话题
    (一)何以是“宪法上的”法益衡量——从“宪法审查”到“宪法适用”
    (二)从“疑难案件”到“宪法事案”
    二、如何衡量的难题
    三、相关概念与研究思路
    (一)若干相关概念和用语的说明
    1.法律解释与法律适用
    2.法律原则与规则
    (二)研究思路与研究方法
    1.研究思路
    2.研究方法

    第二章 法益衡量的一般理论
    第一节 法益衡量的理论源流与研究进路
    一、由“利益法学”说起
    (一)一个简短的序说——隐藏在司法三段
    论中的衡量
    (二)利益法学及其后衡量理论的发展
    (三)衡量理论的其他流脉
    1.英美一脉的衡量理论
    2.日本的“利益衡量论”
    二、法益衡量理论的研究进路及比较分析
    第二节 法益衡量的多种称谓及必要的澄清
    一、何谓“法益衡量”
    (一)对法益衡量外延的不同界定
    1.作为方法的法益衡量与作为方法论的法益衡量论
    2.法益衡量与利益衡量
    (二)利益衡量与“价值衡量”之辩
    二、衡量视域中的诸因素
    (一)利益、法益抑或权利——交错、混沌的概念
    (二)法益衡量的思维“流程”——在事实与规范之间
    第三节 法益衡量的场域
    一、“疑难案件”式的论说方式
    二、“法律漏洞”填补说——一种约束法益衡量的规范理论

    第三章 宪法审查中的法益衡量——以德国和美国为中心的考察
    第一节 德国联邦宪法法院的法益衡量实践与理论
    一、法益衡量与比例原则
    (一)以均衡原则的面貌登场的法益衡量
    (二)法益衡量在基本权冲突领域的运用
    二、大陆法传统与法律技术背景下的衡量运作
    第二节 美国宪法审查中的衡量
    一、实用主义取向的美国联邦最高法院
    (一)衡量裁判的发展变迁
    (二)衡量的理论与实践
    1.围绕《宪法》第一修正案展开的衡量之争
    2.依抽象利益位序的衡量与抽象利益相当时的衡量
    3.正当法律程序的利益衡量模式
    4.以“罗伊判决”为例——一个颇具争议的衡量判决
    二、衡量与多元审查标准的耦合
    (一)多元审查标准及其形成
    (二)作为方法的衡量与作为规范的多元审查标准——一种动、静交织的关系图谱
    第三节 比较分析——差异与趋同

    第四章 对宪法上之法益衡量方法的再检讨
    第一节 有关法益衡量适用于宪法领域的各种质疑
    一、针对法益衡量过程或方法本身的质疑
    二、针对法益衡量之正当性基础的质疑
    第二节 对宪法上的法益衡量的进一步澄清
    一、相关法律理论对法益衡量的进一步解明
    (一)法律诠释学视野中的法益衡量
    (二)(法律)原则理论——对法益衡量之规范结构的一种解读
    1.国内学者关于原则的热烈讨论
    2.原则的适用——原则理论的核心议题
    (三)法律论证理论与法益衡量的证立
    二、对法益衡量之合理性及合理的衡量的认识与辩护
    三、法益衡量在宪法上的定位
    (一)方法抑或标准
    (二)宪法与普通法律上的法益衡量之比较
    1.可比较的多个维度
    2.基于规范视角的比较
    第三节 走向更为合理的衡量——一种可能的重构
    一、法益衡量的不同路径与相同旨趣
    二、“围绕规范”展开的法益衡量
    (一)法益衡量之基础模型——以规范结构为基点
    (二)法益衡量的展开
    1.“衡量法则”
    2.“分量公式”
    3.“论证负担”
    (三)对法益衡量之主观性的某种消解
    三、对法益衡量更为全面的一种认识

    第五章 中国语境下的法益衡量方法
    第一节 国内相关的理论进展
    一、“平衡论”下的利益衡量——一种泛化了的衡量
    二、隐含于“权利冲突”论题中的衡量
    (一)“(制度化的)权利配置”Vs.“权利均衡”
    (二)权利的“界限”
    (三)作为(宪法)权利限制之“延长线”上的法益衡量
    三、有关宪法上之法益衡量的探讨
    四、回到方法的思考
    (一)事实的进路——利益的分类和层次结构
    (二)规范的进路——规范的结构与原则的适用
    第二节 在我国宪法适用中践行法益衡量方法的初步思考
    一、宪法适用及其中之法益衡量的存在空间
    二、衡量的实践与方法上的选择
    (一)我国法律适用的现状
    (二)衡量方法的选择
    参考文献
    后记

    后记

    后记可谓标志了书稿的完成,也预示着全新的开始。多年前,机缘巧合,在业师林来梵先生主持的国家课题中承担了其中涉及衡量方法部分的研究,在林师的鼓励和指导下进一步将该内容深化扩展为博士论文。之后申报的省社科规划研究重点课题“法益衡量方法的重构与运用”被批准立项(07JDB016),正是课题的立项在客观上敦促自己在繁忙的工作之余,深入研究,最终完稿。此时的心情既欣喜也夹杂着遗憾,本书涉及法学方法的难点,可谓“仰之弥高,钻之弥坚”,从对其中的细小问题的逐个分析思考,到最终系统成书,几经修改,其间交织了困惑、忧虑、焦急、烦恼、艰辛和喜悦等各种心绪,尽管现在完稿可稍作停歇,然而本书作为一个阶段性的成果,仍留下了诸多的不足和未尽的思考,这也再次让自己体验到求索之路的艰辛与漫长。正如学人所言“书稿付梓,遗憾方始”,故而交付出版也只是标示了继续前行的起点。

    文摘

    2.法律原则与规则
    《元照英美法词典》对“法律原则”《法律的(基本)原则》的解释是:“不能为个别或具体的法律规则所涵盖,而在司法判决中作为司法推理的权威性起点的一般性原则。法律的基本原则按照传统的法理解释,往往是法官在个案规则的基础上或法律学者著作基础上运用归纳法总结而成。但是,当代的知识论已经批驳了这种机械经验主义的谬见。与具体的法律规则相比,法律原则更为抽象、粗泛,因而适用起来更为灵活,原则与原则之间也会出现冲突,这时候需诉诸更为抽象和广泛的原则。”而“规则”是“由有权机关制定的,可导致确定的法律后果的行为规则或指导性准则,通常适用于较具体的事项”。
    针对法律与原则、规则,以及它们之间的关系,伯顿曾指出“法律是法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则和政策的集合”。他用“目的”与“原则和政策”互相指代,并以原则与规则之区分及关联作为其立论的预设前提,视“原则和政策”为沟通法律目的和法律规则的媒介,是法律规则正当化的理由。他阐述道:“规则是关于法,律在各门类情况下——在一类类案件中——对群体的人允许或要求什么行为的抽象的或一般的陈述。……一项制定法规则……它的语言刻画的是抽象的一类案件……而非任何一个问题案件的特殊事实。”由此,伯顿对规则的界定既强调了规则具有的语言的特性,即“所有的语言(除专有名称)都是一般的,我们所用的语词具有双重或多重功用”;同时他也阐明了规则的规范性,并指出规则运作是立足于普遍性的。伯顿进一步指出,“法律含有目的:它们贯彻良好的原则和政策,同时又被这些原则和政策证明是正当的。