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  • 普通法的本质[平装]
  • 共1个商家     19.50元~19.50
  • 作者:艾森伯格(作者),张曙光(译者)
  • 出版社:法律出版社;第1版(2004年7月1日)
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  • ISBN:9787503647765

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      艾森伯格在学术上抱负远大,甚有影响,在诸如我们社会当中法院恰当的社会职能等领域涉猎广泛。……本书是关于普通法的内在理性的重要著作,才气横溢,跃然纸上。
    ——H·杰斐逊·鲍威尔 (H. Jefferson Powell)
    《圣母学院法律评论》
      对普通法本质的严肃探讨向来意义重大,迈尔文?艾森伯格的《普通法的本质》一书于此学术之急务厥功甚伟。……艾森伯格所著不仅对我们理解普通法大有助益,而且连一般意义上的法律也一并囊括在内。
    ——弗雷德里克·绍尔 (Frederick Schauer)
             《加里福尼亚法律评论》

    媒体推荐

    译 者 序
    译 者 序

    普通法指发轫于英格兰,由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯、或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则,通过“遵循先例”的司法原则,在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。作为法律渊源,普通法区别于由立法机构制定颁行的成文法规,实际由法院即法官创制,故又称“法院创制的法律”或“法官创制的法律”。因为它是依据判例而发展的,故实际上是“判例法”。作为一种制度,普通法具有依照“遵循先例”原则进行审理、陪审团审理、法律的至高无上性、强调程序法和形式公正、注重救济、采用对抗制审理、重视经验和实用等特点。[1]在开拓新大陆的过程中,北美殖民地也采纳了英国的普通法。正如肯特在《美国法注释》一书中所言:“对我们来说,普通法作为一个完‘整的体系,被这个国家和人民采纳和承认了。根据(纽约)宪法的一项明确规定,它被宣布为这块土地上的法律的一部分。”[2]尽管美国各州和联邦普通法与英格兰普通法在一些方面存在差别,但它们在哲学、精神和原则上是基本一致的。

    根据著名的比较法学家K.茨威格特和H.克茨的估计,现今世界上,有近三分之一的人生活在其法律制度不同程度上受到过普通法影响的地区。[1]对于这样一个影响深远的法律体系,我们诚有深入、全面了解之必要。其理由在于:

    第一,随着国际交往的日益深入与频密,在国际私法的实践中,我们将越来越多地与普通法系的国家发生往来,因此了解普通法的实质和运用,是国际交往的必备前提。

    第二,任何一种法律文化和法律制度都不是完美的。因此对于任何一种法律文化和法律制度而言,了解其他法律文化和法律制度,是完善自身、保持活力的内在需要。普通法中所蕴涵的富有生命力的法律文化与制度基因,对于推进中国法制的发展与完善无疑具有一定的借鉴和启发意义。

    第三,主要由于中国学者外语语种结构方面的倾斜,近年来,法学界翻译引进了大量英美国家的法学著作。这些著作的译介与刊行对开阔学人视野、推动中国法学的繁荣功不可没。可以毫不夸张地讲,近二十年来中国法学所取得的成就,在相当大的程度上是以数目可观的译著为学术灵感的策源地和学术成果的砖石的。但是,我们必须清醒地意识到,英美国家的法学著作,是在普通法的背景下完成的。因此,如果我们对普通法的制度逻辑和运行理念所知甚少的话,则我们在阅读这些著作的时候难免会发生望文生义、理解偏差的情况。
    …………

    作者简介

    作者:(美国)艾森伯格 译者:张曙光

    迈尔文·艾森伯格系加里福尼亚大学伯克利分校科莱特法律教授,撰有数本关于合同法和公司法的专著。

    目录

    第一章 导论 
    第二章 法院的社会职能 
    第三章 基本原则 
      客观性 
      支持 
      可重复性 
      回应性 
    第四章 社会命题 
      道德规范 
      政策 
      经验命题 
    第五章 普通法的标准 
      社会一致性标准、体系一致性标准和双重一致模式 
      规则稳定性标准和普通法的现实世界模式 
    第六章 法律推理模式 
      先例推理 
      原则推理 
      类推推理 
      专业文献中确立原理的推理 
      假设推理 
    第七章 推翻和其他的否决模式 
      推翻 
      无溯及力的推翻 
      变形 
      压制 
      推出不一致性 
      普通法中的非解释性因素 
    第八章 普通法的理论 
      文本理论 
      正当理由和普通法的内容 
      普通法的生成性概念 
    索引

    文摘

    书摘

    书 摘

    就像道德和政策命题一样,在审判中发挥作用的经验命题应该有足够程度的支持。然而,与道德和政策命题不同的是,经验命题不需要整体社会的支持。许多或者说大部分经验命题要么是与相对技术性的问题有关,一般社会对此鲜有兴趣,要么是与相对特殊的问题有关,需要一定的专业性。因此,可以放心地假定社会通常宁愿把判断这些命题的正确程度的工作交付给法院通过言论检验来进行。因此,这样的命题应受到明达观点的影响的支持(或者法院认为这样的命题会受到明达观点的影响的支持)。这些明达观点包括基于社会科学结论的观点和法院自身所擅长的问题的观点,比如事实调查者的能力。[80]明达观点的影响有说服力和权威性的功能,胜过那些各执一词的观点。尽管法院对根据专家们对其真理性争论激烈的经验命题建立或改变法律规则非常谨慎,但是最终法院必须自己决定明达观点的影响的i兑服力和权威性何在。
    在这一点上,我们用比较的方法考虑一下社会对法院的态度和一个拥有许多家企业的人O对这些企业的经理们的态度。O赞同与商业行为有关的一些道德规范和政策。例如,她认为在法律范围内开展商业活动是一种道德规范,她有一项支持雇员参与决策的政策。O想让她的经理们遵守她所赞同的道德规范和政策而不是他们所赞同的道德规范和政策。然而,她相信,把判定对于执行她的道德规范和政策而言必须有哪些经验命题交付给每个经理去判断,这样可以最大程度的满足她的利益。例如,在她的雇员参与政策的框架范围内,她相信,每个经理应该决定在该名经理所管理的企业中应当采纳什么样的特殊工作规则,这种决定取决于经理对企业工人的态度和工作动力等问题的判断。O把这些问题的决定委托给她的经理们去判断,这部分是因为她认为这些问题可能涉及到她不太精通的技术问题,部分是因为她认为她的每个经理都专注于某个企业,因此一般来讲在相关问题上她掌握的信息比任何单个经理所掌握的信息要少。
    关于经验命题,社会法院的态度,与O对她的经理们的态度相类似。通过把判断必需的经验命题的工作交给法院,社会通行的道德规范和政策可能以法律手段得到最有效的执行。许多经验命题相对来说具有技术性,并且非常依赖那些专门的并且不停变化着的信息。在律师教导。之下,法院比一般社会更能及时掌控相关信息,更能精通诸如个人和集体对刺激、阻碍因素、制度设计的反应以及个人和集体处理信息的能力一类的问题。有了在普通法判决中执行社会通行的道德规范和政策这个目标,社会因此通常应当把决定哪些经验命题对调和社会标准与法律规则之间的关系必不可少的工作委托给法院。
    如同法院支持道德规范和政策的判断一样,法院支持经验命题的判断也应受到言论的检验。当法院看上去准备信赖一条错误的经验命题时,可以由律师出面予以纠正。不过,如果法院在这样一条错误命题的基础上做出判决的话,在公开其判决理由之后,法院的推理过程和判决结果有可能在更广的范围内遭到抵制。法院有义务做出相应回应。