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  • 宪法审查的原理与技术[平装]
  • 共2个商家     52.00元~57.20
  • 作者:林来梵(作者,编者)
  • 出版社:法律出版社;第1版(2009年6月1日)
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  • ISBN:9787503693243

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    编辑推荐

    《宪法审查的原理与技术》编辑推荐:通常所言的“违宪审查”,从比较宪法的意义上,实可称为“宪法审查”;而从其功能的意义上,则可谓是“法治国家大厦的拱顶石”。
    在当下中国学术界,与其继续拘泥于长期以来有关宪法审查机关模式抉择的争说,毋宁进入规范法学的堂奥,探究宪法审查的原理,把握宪法审查的技术:《宪法审查的原理与技术》作为国家社科基金项目的研究成果,正转向这种研究进路,将宪法审查活动的整个流程,分解为宪法审查的启动要件、审查程序、审查方法、审查基准,以及宪法判断的方法和效力六个方面,力图借镜各国的有关理论及实践,提取其在各个方面的“最大公约数”,形成这种制度研究的理论体系,并籍此在中国问题的视角之下,展现该制度应有的具像构图,以期打开我国有关研究及实践的闷局。——林来梵
    林来梵主持完成的项目成果《宪法审查的原理与技术》一书,在系统整理、提炼各国成熟的宪法审查的原理与技术的基础上,对宪法审查的各项原理板块与技术单元进行了梳理,条分缕析地提取出若干重大的理论与实践主题;在国内首次对宪法审查的原理与技术,对具有独立于一般宪法规范理论体系的内容和规则作出了系统化的论述。评审专家认为,该项成果填补了建构论式与宪法个别事案研究之间的空白,同时克服了建构论式研究中长期存在的空泛之弊与强烈分歧,促成违宪审查制度建设上的理论共识,澄清了我国学界在这一领域内长期存在的许多误解,还为我国相关机构如果进行违宪审查提供了理论支持以及切实可行的运作方式。——国家社科基金项目研究成果专家汇总评语。

    作者简介

    林来梵,法学博士(留日),先后供职于香港城市大学法律学院中国法与比较法研究中心、浙江大学(光华)法学院,现任教授、博士生导师,兼任中国法学会宪法学研究会副会长等职,主攻宪法学,旁涉法学理论,迄今曾在日本、中国、美国、英国等国家和地区发表论文数十篇,主要代表性专著有:《从宪法规范到规范宪法》、《中国的主权、代表与选举》(日文版)等。

    目录

    第一章 导引式研究
    第一节 两种审查机制1
    一、宪法审查机制概述1
    二、两大审查机制间的交错兼容7
    第二节 两种价值目标14
    一、宪法审查的价值目标14
    二、两种价值目标的结构性整合20
    第三节 两种价值立场24
    一、“积极主义”概述24
    二、有关积极主义的根基与理论26
    三、“消极主义”概述29
    四、有关消极主义的根基与理论30
    五、宪法审查中的价值立场类型化分类
    六、反观中国:关于价值立场的立场37
    [本章主要参考文献]37

    第二章 宪法审查的启动要件
    第一节 概述41
    一、启动要件的功能42
    二、启动要件的类型与属性43
    三、受案范围与启动要件的分殊45
    第二节 抽象审查的启动要件49
    一、概述49
    二、争议性要件51
    三、提请主体要件52
    四、移送要件57
    第三节 具体审查的启动要件59
    一、概述59
    二、案件性要件6l
    三、原告适格要件65
    四、成熟性要件72
    五、诉由消失理论76
    六、穷尽法律救济原则81
    七、具体审查各项启动要件之间的关系85
    第四节 特定阻却原理86
    一、概述86
    二、“政治问题”理论88
    三、“部分社会”法理92
    [本章主要参考文献]96

    第三章 宪法审查的程序
    第一节 引论:从孙志刚案看我国程序理性之阙如100
    第二节 抽象审查的程序102
    一、基本界说102
    二、法律法规抽象审查的发展轨迹 103
    三、作为机关运作的特定程序:以德国为例的考察 106
    四、从法的商谈论看抽象审查程序:一种批判性的检省117
    第三节 具体审查的程序:以美国和德国为重点124
    一、美国附随型具体审查程序。124
    二、最低抽象性的具体审查:宪法诉愿129
    第四节 两种审查程序的比较136
    一、德国内部的两种审查程序之比较137
    二、德国式具体审查与美国附随型具体审查之比较 139
    三、德国抽象审查与美国附随型具体审查之比较142
    第五节 一个初步的总结:宪法审查的程序准则146
    一、要件主义准则146
    二、最低成本准则:贝勒斯的启迪147
    三、程序支配准则 151
    四、普遍商谈准则:基于商谈伦理学的构想153
    第六节 反观中国:基于程序转接技术的展望158
    一、问题现况的分析158
    二、可能的突破口 163
    [本章主要参考文献]169

    第四章 宪法审查的方法
    第一节 立法事实审查173
    一、立法事实及其审查173
    二、立法事实审查与合宪性推定原则 175
    三、立法事实的审查方法178
    四、对立法事实审查局限性的反思 183
    第二节 立法不作为审查185
    一、何为立法不作为 186
    二、立法不作为违宪的要件187
    三、立法不作为的判决形式190
    四、立法不作为与国家赔偿诉讼194
    五、立法不作为审查的正当性问题195
    第三节 利益衡量196
    一、宪法审查中的“利益衡量”之界说197
    二、宪法审查中的利益衡量之实践——以美国、德国为中心的考察210
    三、对宪法审查中利益衡量的各种质疑219
    四、利益衡量于宪法审查领域的一种可能的重构222
    [本章主要参考文献]230

    第五章 宪法审查的基准
    第一节 引论234
    第二节 德国式的单一基准235
    一、作为单一审查基准的比例原则之概述235
    二、比例原则适用中的不同审查密度:三层次理论的形成及其内容
    三、审查密度的法理透析:学说与实务251
    四、类型化的基本方法:以人格权核心理论为据的基本权利受侵
    领域之划分262
    五、类型化基准的流动性:在规范与事实之间269
    第三节 美国式的三重基准275
    一、三重基准的内容构成275
    二、三重基准的原型:双重基准280
    三、由双重基准到三重基准:中度基准的登场299
    四、类型化的扩展:个别性权利审查基准的再精细化301
    第四节 反观中国:宪法审查基准框架的构想317
    一、比较与选择:德、美两种审查基准的结构-功能318
    二、审查基准类型化构建的法理探索325
    三、我国审查基准构建的初步设想329
    [本章主要参考文献]337

    第六章 宪法判断的方法
    第一节 回避宪法判断的方法341
    一、源流与概观:比较法上的考察342
    二、必要性原则:宪法判断的“奥康剃刀”343
    三、适用法律判断回避宪法(违宪)判断的方法348
    四、通过限定解释回避宪法判断的方法354
    第二节 合宪限定解释356
    一、有关概念的厘定356
    二、合宪限定解释的逻辑结构359
    三、几个有关的比较研究361
    四、合宪限定解释方法的界限366
    第三节 法令违宪371

    第七章 宪法判断的效力
    第八章 反思性研究:我国制度完善的构想
    [本章主要参考文献]473
    要目索引

    序言

    作为“法治国家大厦的拱顶石”,宪法审查制度究竟应选择哪块“石头”作为“原料”固然是重要的,但更为重要的是,有一块“石头”成为名副其实的“法治国家大厦的拱顶石”;而要进入这样的佳境,借鉴“他山之石”的雕凿工艺,描绘一幅可靠的具象构图,就并非像雕虫小技那样可以轻慢。——题记
    一、为什么“宪法审查”
    《宪法审查的原理与技术》所采用的“宪法审查”一语,相当于现下国内学术界日渐通用的“违宪 审查”之谓,指的就是宪法上被授权或认可的特定机关,按照所定的法律程序, 根据相关的宪法规范(即通过宪法解释,就相关的宪法条文的内在意涵进行进 一步的阐明所形成的解释命题),而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为 存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为(包括普通立法)是否违 背了上位法尤其是宪法而进行复核审查,并作出相应判断的制度或活动。
    作为一种制度或活动,宪法审查在法律世界中无疑具有殊为重要的作用。 对此,国内外学界的论述不胜枚举,《宪法审查的原理与技术》亦有专门研讨,故在此不赘。但要言之, 它应是有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾,维护一国法律体制内部的统 合与和谐,尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为,维护 或保障公民的基本权利的一个重要的制度性装置。

    文摘

    插图:


    其某些类型权利的审查强度与传统的经济自由基本无异,因而双重基准的传统法理只能局部而难以全面地解释审查基准的适用状况。
    双重基准适用变化的事实,客观上需要有新的法理构成来对其进行正当化论证。但是,因为双重基准的基本框架并没有根本动摇,故我们无意也不必要将传统法理予以打碎或推倒重来,而只是期望以现有法理的构成要素为基础,对之进行整合和提升,再造一个法理来弥合双重基准理论在新情况下的裂层。众所周知,传统法理基本上是通过对stone大法官的注解四的诠释和引申而来,是故我们以为,新的法理构建也必须首先返回到注解四的内容,以今天的眼光对其重新诠释,并在此基础上整合法理。上文已述及,注解四是通过实体正当程序保护领域和平等权保护领域的双线结构来类型化审查基准的,以后法院也是从这种双线结构来推展双重基准的理论构造的。我们要对双重基准的法理进行重构,不妨将双重基准的双线类型化结构予以分解剖析,分别看看其具体的理论要素。
    1.实体正当程序保护领域
    透过注解四,我们可以看到正当化类型化审查的三种根据,即(第一段)宪法明文禁止侵犯的规范要求,美国宪法修正案前十条应受到宪法的更严格保护;(第二段)言论自由、宗教自由、选举权和集会结社权等精神(政治)自由,因其对民主自由具有基础地位而在宪法上居于优越的位置,为使民主政治程序不受阻碍、免于崩溃,同时,也为从根本上保证经济自由领域决策的正当性、合法性和民主性,因此国家对其实施的限制行为都应受到严格审查,此乃为法院实务和主流学说所认同的基本权利价值论观点。这便是注解四暗含的精神自由与经济自由双重基准论的法理依据,而后人也基本上是依此路径予以阐发的。笔者以为,在此无论是宪法规范论还是基本权利价值论,其理论逻辑是一致的,前者实质上可以被后者吸收,宪法规范之所以明文规定某些权利禁止侵犯,乃因为宪法已认定这些权利的价值重要性,其根本上还是服从基本权利价值论的道理的。
    既然如此,我们可尝试以基本权利价值论来进行法理重构。先来看看基本权利价值论对双重基准的解释力如何。上文已谈及,现实中对经济自由有加强审查之趋势,但对精神自由并非一律加强审查(如言论自由中的某些低价值言论);而理论上经济自由也并非绝对地比精神自由低人一等,有些经济自由兼具人格权利特征,附带强烈的精神自由性质。实体权利价值论能否从理论上弥合这种在事实上的分裂现象呢?我们认为,如果我们不是抽象地以基本权利性质,而是以具体案件中权利类型对个人人格发展(因任何权利的本质都在于促使个人自由意志的充分实现)的影响(亦即与人格权的关系远近),来确定其价值重要性,双重基准中的裂层就可在理论上获得弥合。